抵当権

抵当権の消滅について ①債務者および抵当権設定者に対しては、被担保...抵当権

抵当権と根抵当権の設定についての件につきまして標記の件について、1番で抵当権を10筆(A.B.C.D.E.F.G.H.I.J)に設定(共同抵当権)2番で根抵当権を1番抵当権と同じ不動産10筆(A.B.C.D.E.F.G.H.I.J)(共同根抵当権)に設定後実は筆A.B.C.D.Eについては抵当権が1番、根抵当権が2番筆E.F.G.H.I.Jについては根抵当権が1番、抵当権が2番ということが判明しました。
この場合、筆E.F.G.H.I.Jについて原始的に間違いがあった場合更正登記で1番根抵当権、2番抵当権と更正ができるのでしょうか?このような先例などがございましたらどうぞご教授ください。
宜しくお願いいたします。

このケースで原始的に間違いがあったとなるケースがあり得ますか?両方を同時に網掛けで設定したのですか?普通は抵当権か根抵当権のどちらかが先に設定されるのですから、後で設定する担保権が上の順位で登記されるようなことはあり得ない筈です。
その場合は、順位変更合意書で変更登記するのが普通だと思うんですが、「原始的に間違い」ってあるのですかね?抵当権と根抵当権のそれぞれが一つの契約でしょう?抵当権の1番用と2番用、根抵当権の1番用と2番用の4つの契約書が存在するとかなら分かりますがね?登記順序として抵当権1番、根抵当権1番、抵当権2番、根抵当権2番という具合にですね。

2018/7/5 17:11:44

bot********様
ご回答ありがとうございます。
契約書としては2通でした。10筆の土地に抵当権を1番で、根抵当権を2番で設定というものです。で2連件で申請です。
しかしミスがおき先方よりE.F.G.H.I.Jの土地について順位が違いますよ。というものでした。
もう一度まとめてみてご連絡差し上げます。
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抵当権付き債権を目的とする質権の設定契約後に、その抵当権が権利混同により消滅した場合に、その抵当権の被担保債権の質入れ登記が申請できるかについてお尋ねします。
抵当権付き債権を目的とする質権の設定契約後に、その登記がされないうちに、抵当権者に所有権の移転登記がされた場合です。
抵当権が権利混同により消滅したことが登記記録上わかるときでも、当該抵当権の被担保債権の質入れの登記の申請をすることができる。
と不動産登記法の解説書に記述されているのですが、この場合、(1)抵当権は混同により効力を失っていると考えていいのでしょうか。
(2)質権を設定したのは、前主で、それに付従した抵当権は、混同による消滅しているのに、どうして、後主の所有名義となっている土地に、抵当権の被担保債権の質入れの登記ができるのでしょうか。

(1)について抵当権は混同により効力を失ってはいません。
理由は次のとおりです。
民法第179条1項は、但書において、「当該他の物権(本件では抵当権)が第三者の権利(本件では質権)の目的であるときは、この限りでない。
」と規定し、混同の例外を定めており、本件はこの混同の例外にあたるからです。
この混同の例外の趣旨は、「当該他の物権が第三者の権利の目的」となっている場合にまで、当該他の物件(抵当権)が混同により消滅するとすれば、その物権を目的とする第三者の権利はその基礎を失い当然に消滅することになり、当該第三者に不測の損害を生じさせる虞があるからです。
(2)について>抵当権は、混同による消滅しているのに上記のとおり抵当権は、消滅していません。
因みに、その解説書記載の「抵当権が権利混同により消滅したことが登記記録上わかるときでも」は、正しくは、「抵当権が権利混同により消滅したことが登記記録上うかがわれるときでも」(登記研究546号P113)だと思われます。
登記官には、抵当権が実体法上第三者の権利の目的となっているか否か、即ち、抵当権が混同により消滅したのか、例外的に消滅していないのかは判断できないからです。

2016/9/24 21:34:43

抵当権の物上代位と一般債権者の差押についての判例平成10.3.26判決(物上代位と一般債権者の差押の競合の場合、優劣は抵当権設定登記と一般債権者の転付命令の送達の前後で決する。
)と平成14.3.12判決(物上代位の転付命令のと一般債権者の転付命令の優劣は、両者の送達の前後で決する)の関係がわかりません。
抵当権設定登記は先になされていたが、抵当権に基づく物上代位についての差押の転付命令の送達が、一般債権者による同債権に対する差押の転付命令の送達よりも遅れてしまった場合、抵当権者は物上代位代位できないというころでしょうか?(つまり、抵当権者が物上代位するためには、一般債権者による当該債権に対する差押の転付命令の送達よりも前に、①抵当権設定登記があり、②抵当権に基づく物上代位による当該債権の差押の転付命令の送達が行われることが必要ということでしょうか?)

「抵当権設定登記と一般債権者の転付命令の送達の前後」なのですから、単純に抵当権設定登記の日付と一般債権者の転付命令が到着した日付のどちらか早いほうで優劣が決まるのではないでしょうか?iaaiunii55555さんが言われる「①抵当権設定登記があり、②抵当権に基づく物上代位による当該債権の差押の転付命令の送達が行われることが必要」の②まで必要であれば、抵当権を設定する意味がなくなってしまいます。

2017/2/8 08:22:45

「共有根抵当権の準共有者の1人に元本確定事由が生じた場合でも、根抵当権全体としては、元本確定しない。
」不動産登記法のテキストに上記の説明文がありましたが、補足として下記の説明が付されていました。
「例外:根抵当権の一部譲渡を受けた者(根抵当権準共有者)がした根抵当不動産についての競売の申立ては、民法398条の20第1項1号の確定事由に該当する。
」つまり、例外の場合においては、共有根抵当権の一人に元本確定事由が生じた場合、根抵当権全体として元本確定する、ということでしょうか?

根抵当権準共有者も根抵当権者であることに変わりはなく、根抵当権者による競売申し立ては根抵当権の元本を確定させる意思を内包しているので、根抵当権全体が元本確定します。
根抵当権共有者の権利移転の際に共有者の同意を求めている背景には、変な譲受人にこんな勝手なことをされたら困るから、ということもあります。

2016/11/11 18:44:08

抵当権付き不動産の売買について。
ローンの完済はまだです。
そこで、抵当権付きで売買した場合、そのまま私がローンを支払い続ける事は可能でしょうか?買主からは現金一括で支払いしてもらいますが、現金が必要な為、ローンに返済にはあてず、ローンは毎月私が今まで通り支払う、と言う事です。
買手は身内なので、それでも良いと合意はあります。

所有権も抵当権も独立した物権ですので可能ですね。
ただし、被担保債権に、売買した場合、期限の利益を失う、特約が付いているので、全額弁済しないといけないことが多いです。
抵当権者は、抵当権放棄してもよいですし、被担保債権の免責的引受を承認しても構わないです。
現実論ではないですが。

2017/11/4 20:29:59

「その根抵当権の取得の登記の申請」とは何ですか?民法のテキストに下記の記載がありました。
法人である根抵当権設定者が破産手続開始の決定を受けた場合において、その根抵当権の取得の登記の申請と併せて申請する時は、根抵当権の登記名義人は、根抵当権設定者について破産手続開始の決定があったことを証する情報を提供して、単独で、根抵当権の元本の確定の登記を申請できる。
上記記載の「その根抵当権の取得の登記の申請」とは何ですか?

根抵当権設定登記の申請のことです。
根抵当権を設定したが、まだ設定登記をしていない段階で設定者が破産してしまった、という場面を想定してください。
本来、登記というのは登記権利者と登記義務者が共同で申請するものなので、根抵当権設定登記も同様に設定者と根抵当権者が共同で申請しなければなりません。
しかし、設定登記前に設定者が破産してしまった場合には、根抵当権者が単独で申請できますよ、ということが書かれています。

2016/10/28 19:54:08

なるほど!
勉強になりました。
回答ありがとうございます!>

抵当権の代位弁済について。
親類の債務に対して自らの土地に抵当権を設定しています。
このたび当該土地を不動産会社に売却したいと思っています。
親類には資力がなく弁済できないので、代位弁済をするつもりですが、その場合は贈与に当たるので、親類に贈与税かかる。
形式上の消費賃貸契約を結んだ方がいいと不動産会社の人に言われました。
代位弁済による混同で抵当権は消滅し、親類に対しては求償権が発生するので贈与には当たらないと思うのですが、どうなのでしょうか?詳しい方、ご回答お願いします。

不動産屋に売る前に抵当権を何とかしろと言われたんですね。
それで、代位弁済を考えたんなら、お考えの通り代位弁済した時点で債権者から抵当権が移転してきて混同消滅します。
代位弁済なので親戚に対しては求償権が発生しており、贈与には該当しません。
曖昧さがいやだったら。
親戚との間で「弁済契約」を結んでおけば万全です。

2016/7/15 14:03:25

根抵当権及び地役権の設定されている土地の一部抹消に伴う分筆登記についての質問です甲土地を甲土地と乙土地に分筆する際、元々の甲土地に設定されていた根抵当権を、分筆登記の際に抹消する予定のですが、元々の甲土地には地役権が設定されてましたが、分筆後の乙土地には地役権がない状態になるのですが、地役権についても一部抹消の登記をしてほうが良いのでしょうか?判例や法的根拠も教えていただいたら助かりますよろしくお願いします

おっしゃっている意味がよくわかりません。
とりあえず、根抵当権は、元本確定、被担保債権消滅でよろしいでしょうか?そうしたら、根抵当権は確定登記を経て、抹消できます。
あるいは根抵当権者の合意で根抵当権抹消登記の解除ができます。
甲地の内、一部地域のみが、承役地なのか要役地なのか判らないです。
土地の内、一部が承役地でしたら、分筆して承役地から外れた部分は抹消可能でしょう(あくまで用益的な地役権に限ります)。
民法二八二条二項要役の方は、ちょっと考えたことが無いですので判らないです。

2017/2/16 16:51:44

すいません。ありがとうございました>

抵当権の順位の譲渡の登記抹消についてお尋ねします。
抵当権の順位の譲渡の登記後、順位譲渡契約を合意解除した場合です。
順位の譲渡の登記の抹消を申請するときは、申請情報と併せて、順位の譲渡を受けた後順位の抵当権の登記名義人が「抵当権の設定の登記を受けた際に」通知された登記識別情報を提供する。
と解説書に記述があります。
この「抵当権の設定の登記を受けた際に」というのは、(1)順位の譲渡の登記を受けたとき、なのか、(2)後順位抵当権者が当初の抵当権設定を受けたとき のことなのか。
どちらなのでしょうか。
もし、(2)のときだとしたら、なぜ、(1)のときではなく、(2)のときなのか、その理由がわかりません。
どなたか、この点について教えてください。

(2)です。
理由は次のとおりです。
抵当権の順位譲渡の登記は、不動産登記法第21条の「登記をすることによって申請人自らが登記名義人となる場合」に該当しないため、登記識別情報が交付されないので、登記識別情報を提供することが不可能だからです。
ちなみに、平成17年の改正不動産登記法の施行前は、(1)の「順位の譲渡の登記を受けたとき」の登記済証を提供すべきこととされていました。
ただし、それに代えて(2)の「後順位抵当権者が当初の抵当権設定を受けたとき」の登記済証を提供するすることもできるという登記実務でした(書式精義中P1292)

2016/9/24 12:10:25

抵当権の消滅について①債務者および抵当権設定者に対しては、被担保債権と同時でなければ時効消滅しない②第三取得者および後順位抵当権者に対しては、単独で消滅時効にかかる例えば、債務者A、1番抵当権者B、2番抵当権者Cとして〇質問1②に該当して、1番抵当権のみ時効で消滅すれば、2番抵当権者が1番抵当権者にあがりますがそもそも2番抵当権者って、抵当権の消滅について時効を援用できましたでしょうか?〇質問21番抵当権のみ時効により消滅した場合、登記簿上は1番抵当権が消滅したと記載されるのでしょうか?でも、1番抵当権者の被担保債権は残っているんですよね?債務者との関係では、同時出ないと抵当権は時効消滅しないので、登記簿上は残るのか?上記のような場合①と②とが矛盾しそうに思えます。

まず、質問①については、ご指摘のように、後順位抵当権者は先順位抵当権の消滅時効を援用できないと解されています(最判平成11年10月21日民集53巻7号1190頁)。
質問②は、第三取得者等によって抵当権の消滅時効が援用されると、抵当権が被担保債権とは独立に消滅してしまい、債務者と設定者が抵当権の負担を免れることになる。
この結論は、民法396条に反しないかという趣旨だと思われます。
この点について、民法396条は債務者及び設定者の消滅時効の援用権を制限した規定で、抵当権のみが時効消滅して被担保債権が存続する事態を絶対的に否定しているわけではありません。
したがって、第三取得者による時効援用の結果として抵当権のみが時効消滅しても、民法396条に反しません。

2018/4/18 09:36:01

ご回答ありがとうございます!
例えば、1番抵当権者と2番抵当権者いて、1番抵当権のみ時効が完成したとします。
その場合、2番抵当権者は時効援用はできないが
第三取得者が存在すれば、第三取得者は時効援用できる。
結果として、1番抵当権のみ消滅し、2番抵当権のみ残る。
ただし、債務者と1番抵当権者(元抵当権者)との間では、抵当権は消滅したとしても、被担保債権だけは残るということで正しでしょうか?
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